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今期各地政府出台的《疫情期间工程价款调整指导意见》
来源:源于东方环发 | 作者:张正勤 | 发布时间: 2022-05-27 | 43 次浏览 | 分享到:

摘要

在肯定工程价款属于市场价的前提下,明确工程价款如何计取以承发包双方的合意为准,该合意只要合法就不受干涉。


虽然《疫情期间工程价款调整指导意见》》不具有强制性,但是对于解决因本次疫情反弹导致的各类工程价款的纠纷具有积极的意义。可能起到直接解决纠纷的作用,至少可以起到叁考指导的作用。


本文在分别以“疫情暴发期”和“疫情防控期”对工程价款的影响进行讨论后,就《疫情期间工程价款调整指导意见》提出了五项建议,供参考和讨论。



前言

2020年初开始爆发的新冠肺炎疫情,至今已反复两年有余,近期在全国多地还有显著反弹的趋势。尤其是上海地区,民众饱受“被封闭”的困扰。但根据近期统计数据来看,总体趋势已向积极方面发展。之后需要面临的就是由开工复工产生的一系列问题,如停工造成的损失和增加费用的计算和责任承担问题等。


对此,各地行政单位陆续出台了相关的工程价款指导意见。这些官方指导意见为解决本次疫情反弹导致的工程合同纠纷提供了兼具规范性和可操作性性的纠纷处理机制和应对方式。


本着独立理性、科学合法、就事论事的原则,笔者尝试从理论层面就山东省、吉林省、苏州市和无锡市近期出台的《疫情工程价款调整指导意见》(以下简称“《指导意见》”)的定位及相关内容提出如下观点和建议,以供参考和讨论。


一、工程价款属于市场价


当今中国的经济形态是社会主义市场经济,而市场经济的本质之一在于由市场竞争决定价格。因此,当今中国价格体系中,除极少数的商品或服务采用政府定价或政府指导价外,其余绝大多数均属于市场价。


某一商品或服务的价格要成为政府定价或政府指导价,必须同时满足必要条件和充分条件,即定性上必须属于关系到国计民生或稀缺垄断等的商品或服务这一必要条件;程序必须被列入国家或地方的定价目录中这一充分条件。而工程造价既不具备政府定价或政府指导价所需要的必要条件,也不满足其充分条件。


故无论就法律规定、司法判例还是实践操作,都明确当今中国的工程造价不属于政府定价或政府指导价,其属于市场价


二、工程价款的形成以合意为准


由于工程价款属于市场价,因此,理所当然以承发包双方的合意为准,而合意的最主要内容包括:

1.合意方式

除《招标投标法》第三条规定的建设工程项目必须招标外,其他项目均由发包人和承包人来决定是采用直接磋商方式形成合意,还是采用招标投标方式形成合意。


2.计价方式

工程价款主要由人、材、机等基础价格组成。对此,双方可以合意确定工程价款与基础价格的波动无关(即固定价),也可以合意确定工程价款随基础价格的波动而变化(即可调价);同时也可约定基础价格波动在一定幅度内按固定价,超过一定幅度按可调价


三、合意的工程价款不受干涉


当事人的意思自治是民事合同关系的基础。原则上,只要不违反狭义法律中的效力性强制条款,当事人的合意就不应受到干涉。当事人就应当按照双方合同的约定诚信履行。


诚信原则贯穿于合同的全过程。形成合意的过程要“诚信”,否则将承担缔约过失责任;合意后要“诚信”,否则将承担违约责任;履行完毕后,对于后合同义务仍需“诚信”。通俗的说法,“诚信”就是“说话算话”、“落子无悔”、“愿赌服输”


原则上,合意时预期结果与履约后实际结果不具有可比性,若实际结果达不到预期结果而大叫不公,要求“调整”,那么如果实际结果超过预期结果岂不是要“折价”支付吗?哪还有诚信可言吗?还有契约可谈吗



四、《指导意见》不具有强制性


现阶段各地政府出台的《指导意见》对于解决因本次疫情反弹导致的各类工程纠纷具有积极意义,很大程度上避免(或降少)此类纠纷的出现。但笔者认为,具体实践中仍应明确此类指导意见不具有强制性。


工程价款是市场价,属于私权利的范畴。只要双方合意符合程序合法,实体合法就应当履行。只有狭义法律的效力性强制性条款才能否定(或干涉)民事合意。


《指导意见》系由行政单位出具,故理论上无法对当事人合意产生强制力。如其名,仅系行政单位对于建筑行业运行过程提出的参考“意见”



五、《指导意见》的作用


鉴于《指导意见》性质上仅属于行政管理出具的指导性文件,笔者认为,原则上其应更注重技术层面和操作层面的问题,而不建议对于民事权利义务的处份进行过分涉及。因为,民事权利义务应由双方当事人合意、狭义法律进行约束。退一步,相关指导意见也应由各省市级的高级人民法院出具。


虽然《指导意见》不具有强制,但其对本次疫情反弹后产生的各类工程价款纠纷的解决仍起到积极作用:

1.可能起到直接解决纠纷的作用。如果发包人和承包人在合同中明确约定,若出现如本次疫情一样的不可抗力事件或疫情防控期间的状态,双方可以当地人民政府出具的指导意见进行价款调整。原则上,就已经起到了直接解决纠纷的作用。


2.至少可以起到叁考指导的作用。如果发包人和承包人未在合同中有如上约定,当双方发生纠纷后,可依据指导意见为总体框架结合项目具体情况签订补充协议。这同样会大大降低纠纷发生的概率,即便发生纠纷,也会就纠纷解决大大提高效率。



六、疫情期间如何调控价款


既然作为市场价的工程价款只要合法合意除狭义法律的强制条款才能对其进行干涉。那么疫情期间,是否存在法律条款干涉工程价款调整的情况呢?为便于讨论,笔者简单将疫情分为“疫情暴发期”和“疫情防控期”进行分析。


“疫情暴发期”指疫情暴发具有崩崖式的突然性,传播性极大,官方对此采取封城或变相封城措施,基本处于停工停业的状态,如2020年初开始的疫情初期及2022年3月开始的疫情反弹期,而“疫情防控期”是指疫情虽处在继续状态但总体趋势平稳,官方虽采取相应防控手段但未对工作和生活产生直接影响,例如两段“疫情暴发期”之间的这段时间。


1.疫情暴发期

笔者认为,该时间段内因产生停工停业造成的不能履行合同义务,可按“不可抗力”相应条款处理。


若合同履行期间遇到该时间段的,由此产生的违约责任均予以免责,如免除发包人未按时提供相应技术资料的违约责任,也免除承包人未按时完成节点工作的违约责任。该时间段造成的各自费用的增加,原则上各自承担


若由于合同期限延长而遭遇疫情的,如工期延长责任在于承包人的,则发包人的违约责任可酌情予以免除,增加费用由承包人承担;但承包人的违约责任不应免除,增加费用应由其自行承担。同理,如工期延长责任在于发包人的,则发包人的违约责任不应免除,增加费用由其自行承担;而承包人的违约责任可酌情予以免除,且增加费用(包括增加的成本造价费用)由发包人承担。


2.疫情防控期

原则上,该阶段不应草率地以疫情为由适用不可抗力条款。该时间段内产生的疫情防控费用由双方各自承担。如造成承包人成本造价或其他费用(赶工、窝工等费用)的,建议酌情按情势变更条款要求签订补充协议进行变更。若在合理时间内协商不成,可向法院提起诉讼。



七、对指导意见的建议


1.明确当今工程价款是市场价,与其组成的基础价格属性无关。因此,合法合意的工程价款应得到尊重,不应被随意干涉。


2.明确行政单位出具的指导意见不属于法律源渊,不具有强制性,原则上仅供当事人参考。行文中尽可能不使用“应当”等措辞。


3.建议不对纠纷涉及的法律问题定性、不替发包人和承包人对定性的权利和义务进行“合意”。主要立足于技术和操作层面的指导。


4.在一定条件下考虑“情势变更”条款在实践中的运用。


5.建议指导意见中设立暂时的调解机构,以协助当事人更高效地解决相关纠纷问题,保证指导意见的作用能够发挥到实处。该机构可由协会专家组成,也可有相应行政单位组建。




后记

民事合同的本质核心在于“意思自治”的“合意”。行政单位出具的指导师意见本质上仅供参考使用。因此,对由政府行政机关出具的指导意见,建议去除行政强制性痕迹,法定内容亦不易太多,应还原其指导和参考的本质


法律条款链接

1.《价格法》第三条第一款规定:

国家实行并逐步完善宏观经济调控下主要由市场形成价格的机制。价格的制定应当符合价值规律,大多数商品和服务价格实行市场调节价,极少数商品和服务价格实行政府指导价或者政府定价。

2.《建筑法》第十八条第一款规定:

建筑工程造价应当按照国家有关规定,由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的,其造价的约定,须遵守招标投标法律的规定。

3.《招标投标法》第三条:

在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:

(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;

(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;

(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准。

法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的,依照其规定。

4.《民法典》第一百八十条:

“因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定。

不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”

5.《民法典》第五百九十条:

“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。

当事人迟延履行后发生不可抗力的,不免除其违约责任。”

6.《民法典》第五百九十一条:

“当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失请求赔偿。

当事人因防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方负担。”

7.《民法典》第五百三十三条:

“合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况,根据公平原则变更或者解除合同。”

8.《民法典》第七条:

“民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺。

参考附件

1、《山东省住房和城乡建设厅关于调整工程建设疫情防控相关费用的通知》鲁建标字〔2022〕5号;

2、《吉林省住房和城乡建设厅关于新冠肺炎疫情防控期间建设工程计价的指导意见》吉建造﹝2022﹞2号;

3、《(苏州市)关于调整新冠疫情影响下全市建设工程工期和造价相关事项的通知苏建函建〔2022〕155号;

4、《(无锡市)关于明确建设工程疫情防控费用计取相关事项的通知》。


    
  
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